TAREA 22: FALSO AUTÓNOMO, ENTRE LA ILEGALIDAD Y LA NECESIDAD

El falso autónoma es una realidad que ya desde hace años se ha ido asentando en nuestro país y la crisis ha propiciado su aumento. Estos eran trabajadores de mediana edad que se encontraban con trabajos cualificados que de un día para otro se han encontrado en el paro.

En otros casos el trabajador no llega ni a estar en paro, ya que es el mismo empresario quien no quiere tenerle como empleado propio sino que, con la escusa de la crisis económica, le propone al trabajador que pase a ser autónomo pero que desempeñe la misma actividad. Con esto lo que se consigue es ahorrarse gran cantidad de gastos de personal (seguridad social, etc.).

EL contrato para realizar trabajos por cuenta ajena tiene las siguientes características:

·         Voluntariedad. 

·          Retribuido. Por cuenta ajena. 

·          Ámbito de organización

·          Dirección del empresario.

El problema viene cuando analizamos las características de la relación laboral de un falso  autónomo. La respuesta es obvia, las mismas.

 La situación más favorable para denunciar. Se recomienda para trabajadores que lleven más de un año en situación de falso autónomo dentro de la misma empresa. El trabajador se encuentra prestando servicios para la empresa y  recurre a la Inspección de trabajo y Seguridad Social. El escrito de denuncia deberá obtener:

Datos de identificación personal del denunciante y su firma  los hechos presuntamente constitutivos de infracción hecha y lugar de su acaecimiento identificación de los presuntamente responsables demás circunstancias relevantes.

La Inspección de Trabajo acude a la empresa (suele demorarse un mínimo de 20 días y hasta tres meses o más como media, según nuestras últimas noticias) y realiza un informe que constata la  situación del conjunto de la empresa, es decir, tanto del trabajador como de sus compañeros. Si el informe dictamina que existe una relación laboral camuflada bajo una relación mercantil (es decir, un falso autónomo) se obliga al empresario a dar de alta al trabajador en el régimen general y a  pagar a la Seguridad Social las cuotas de todos los trabajadores en esta situación dentro de la empresa correspondientes a los últimos 4 años más los recargos y multas correspondientes.

Estas cuotas se calculan en función de la retribución que se entiende que el trabajador ha recibido a través de las facturas más la parte proporcional a las pagas extraordinarias y en caso de que no haya recibido pagas extras se entiende que están prorrateadas en las facturas).

La empresa está obligada a incorporar a los falsos autónomos al Régimen General de la Seguridad Social, es decir, como empleados. A continuación, sin embargo, el trabajador suele ser despedido por la empresa. Entonces éste puede denunciar a la empresa por despido improcedente al Juzgado de lo Social y podrá acceder a una indemnización de 45 días laborables por año trabajado.

T21 - Pedir a los empleados que no atiendan una huelga no vulnera este derecho.

Se cuestiona la legalidad de que la empresa pida a los trabajadores que no acudan a la huelga, ya que se considera que puede generar un perjuicio colectivo e individual a la misma, salvo a los representantes d elos trabajadores, que pueden hacer uso en su gran mayoría
Hay una opinión contradictoria entre el empresario y el sindicato, este último apoya la idea de que está impidiendo a los trabajadores que acudan a la huelga.
Se analiza la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2015, donde tras el conflicto generado por la cuestión planteada, da la razón a la empresa considerando que en ningún momento se está impidiendo el ejercicio de su derecho a huelga, ni de ningún otro derecho.
La empresa, por tanto, se recurre al art.20 de la Constitución Española sobre los derechos de libre expresión que establece que

"Artículo 20
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la claúsula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puedes restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial."

 Con todo ello, se reconocen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro tipo de reproducción. Así, se considera que la empresa, únicamente, está dando su opinión y establece una obligación a los trabajadores.

Tarea 19 - ¿Qué consecuencias tiene no atender a una solicitud de reingreso en una excedencia voluntaria?

En esta entrada vamos a proceder a comentar algunas posibles situaciones que se pueden producir cuando en situación de excedencia voluntaria decidimos volver a reincorporarnos a nuestro puesto de trabajo.

Puede suceder que el empresario se niegue a que nos reincorporemos a nuestro puesto y en ese caso se consideraría como despido y como trabajadores tendremos que recurrir a esa decisión.

Es importante tener en cuenta que si el trabajador solicita su reincorporación a tiempo y el empresario hace caso omiso, el plazo de caducidad se inicia y computa desde el día siguiente al ultimo día del plazo para solicitar la reincorporación.

Legalmente cuando nos encontramos en esta situación estamos ante un despido improcedente o nulo.

Nos gustaría destacar que en el momento que existe una vacante en la que nos podemos reincorporar no es obligación nuestra vigilar la situación de la empresa sino que se debe encargar el empresario de comunicarnos esta situación.

Como ejemplo, vemos en la Sentencia T.S.J Madrid 115/2012, de 10 de febrero que un trabajador vigilante de seguridad solicitó su reingreso y la empresa le indicó que no existían vacantes cuando había publicado ofertas de trabajo para el mismo puesto de trabajo.

Por lo que, en esta sentencia se consideró una clara intención de la empresa por terminar la relación laboral considerándose despido improcedente.

T.20 - ¿Es posible el pago fraccionado de la indemnización por despido?

Según la ley, la propia empresa es la responsable de poner a disposición del trabajador el importe de la indemnización al tiempo en que le notifique la carta de despido, aunque caben excepciones tales como la falta de liquidez empresarial. De esta forma, en una sentencia el TS clarifica si esto se puede considerar o no, como pago friccionado.

Caben diferentes posibilidades:

1- Causas económicas o consecuencia de la situación económica en las que no se pueda poner a disposición del trabajador la indemnización por despido: Factible siempre que se comunique mediante escrito la imposibilidad.

2- Despido improcedente declarado por sentencia y reclamado por el trabajador (caso de la sentencia en el que se establece un despido colectivo en el que se friccionaron los plazos debido a la imposibilidad de la empresa a realizar los pagos): En este caso, se declaró que no era válido el pacto colectivo de fraccionamiento de pago (referente a la indemnización legal).

La justificación del TS, en base al art. 53.1 b) del ET, cabe concluir que la exigencia de simultanear la comunicación del cese con al puesta a disposición de la indemnización legal mínima no es de derecho necesario, sino que admite excepciones por razones económicas, como la falta de liquidez para atender a todos los pagos exigibles en ese momento.

Por lo tanto, se concluye que debe distinguirse entre despidos objetivos individuales y colectivos, para admitir en estos últimos la validez de los pactos sobre aplazamiento del pago de las indemnizaciones, salvo que sean abusivos.

Tarea 17 - ¿Indefinidos fijos o no fijos? Garantía de indemnidad

La sentencia nº 1601/2015 del TSJPV en cuestión trata del despido colectivo de unos trabajadores fijos, pero no funcionarios de la empresa pública EUSKOIRRATIA RADIO DIFUSION VASACA SA.

En ella se habla del despido por causas económicas de los trabajadores que según el tribunal  está bien planteado, pero lo que se quiere analizar es porque no se tiene en cuenta a la hora de despedir a los llamemos funcionarios (empleados que han superado una oposición)  y si por el contrario a los que son fijos por otras causas.

Los sindicatos cuando plantean la demanda alegan que el despido es nulo o subsidiariamente improcedente porque según el art 14 de la constitución reconoce la igualdad de los españoles ante la ley y en este caso diferencia los fijos de oposición del resto de fijos.

La sala analiza la normativa a aplicar en base a otra sentencia del TSJPV de 23.05.2014 en la que dice básicamente que tienen preferencia aquellos que hubieran obtenido su plaza por un proceso selectivo o de oposición.

La sala en base a ello considera ajustada la decisión de la empresa, con el  voto particular de uno de sus magistrados que muestra su disconformidad diciendo que el criterio de selección del personal afectado por el despido atenta contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva pues los trabajadores perjudicados son solo aquellos considerados indefinidos no fijos art. 24.1 CE

El magistrado dice que aunque en la demanda solo se hubiera pedido la nulidad por la vulneración del principio constitucional de igualdad no puede olvidarse de otro derecho fundamental distinto como el de indemnidad de la tutela judicial efectiva que aunque no constaba en la demanda si afectaba a los trabajadores indefinidos no fijos  despedidos.

Y aunque se acepte una causa económica como causa de despido no se puede obviar que este es nulo por vulnerar esta garantía de indemnidad ya que el propio tribunal dice que el despido es multicausal,  independientemente de que otras causas pudieran ser consideradas conformes a derecho.

T18 – Cláusulas convencionales que nacen de un acuerdo para que un convenio colectivo no se paralice

En ocasiones mientras se negocia un cc, se dan situaciones que provocan que la propia negociación se paralice y su publicación por consiguiente, se vea retrasada considerablemente. En estas situaciones, la reacción más normal se basa en buscar vías y opciones para evitar esa paralización por medio de ofertas y contra-ofertas en las que ambas partes estarán de acuerdo en su aplicación efectiva.

¿Qué sucede en este tipo de supuestos? Lo más típico es que acuerdo se pacte a través de negociaciones, sin necesidad de llegar a los tribunales para su cumplimiento es decir, no será necesaria la intervención de un juez que dicte que ha de aplicarse.

De esta forma, para observar el supuesto en el que se acudiría a los tribunales, se pone de ejemplo la sentencia de 8 de julio  de la Sala  de lo Social del Tribunal Supremo, que desestima el recurso de casación presentado por la Asociación nacional de industrias de carne de España, contra la sentencia dictada por la Audiencia nacional del 3 de febrero de 2014.

El origen se encuentra en la negociación colectiva, ya que en el propio convenio existe controversia de las partes sobre la aplicación de preceptos, que ante falta de acuerdo acaban en tribunales.

Ejemplo: Art. 57 que regula el plus de penosidad en el trabajo, más específicamente respecto al plus de ruido y su control.

Sobre este artículo, el 7 de febrero la patronal ANICE realizó un estudio sobre la aplicación del artículo anterior, empezando así un proceso de negociación en el que la empresa solicitaba a los trabajadores que tomaran parte en la propuesta realizada (mientras los trabajadores se negaban). Por ello, la ANICE anuncio la interposición de la demanda de conflicto colectivo y la empresa interpone un recurso de casación por infracción del art. 37.1 de la constitución (derecho a la negociación colectiva) y 82 del ET.

El TS afirmó que tras analizar la propuesta de la comisión negociadora, no se incumplió la obligación la comisión y por lo tanto no existe necesidad u obligación de modificar el texto del convenio, pero si la obligación de estudiar la materia y las medidas que se han llevado a cabo. Solamente en el caso de que existiese un acuerdo sobre este estudio previo, sería preciso proceder a negociar el contenido para realizar un nuevo texto que se incorporaría al cc. 

En resumen, no se vulnera el principio de buena fe sindical y se debería diferenciar entre el deber de negociar y el deber de acordar. Es decir, se ha de prestar especial atención a lo establecido en el cc sobre este tipo de cláusulas para conocer su efectividad jurídica.

Tarea 16 - ¿Puede un convenio colectivo fijar limitaciones a la excedencia voluntaria?

En este caso, se da la situación de un trabajador que solicita la excedencia voluntaria por un periodo de 2 años y la empresa le indicó que se regía conforme a lo establecido en los art.46.2 del ET y el Art.97 del Convenio General de la Construcción. Además pasados los 2 años el trabajador solicitó una prórroga de la excedencia y le fue concedida.

Después el trabajador notificó a la empresa  de que quería reincorporarse, pero la empresa le comunicó que no era posible por no haber finalizado el plazo de excedencia y no existir vacantes. Pero el trabajador alegó que la empresa había estado contratando a personal en categorías similares. Pero además el trabajador había estado trabajando para otras empresas estando en situación de excedencia voluntaria.

Acción del trabajador --> recurso de suplicación alegando que se han infringido los artículos 21, 3.5 y 85.1 del ET y sostiene que la regulación de los arts. 89.3º del IV y 93.3º del V convenio colectivo del sector de la construcción no pueden contravenir normas legales de derecho necesario.

En la sentencia se consideran que las previsiones del convenio colectivo son vinculantes para las partes, ya que han sido acordadas con la representación legal de los trabajadores y no consta que el convenio colectivo hubiere sido impugnado para declarar la eventual ilegalidad de tales disposiciones.

Centrándose en la  jurisprudencia à los convenios colectivos tienen la posibilidad de regular condiciones de ejercicio de este derecho.

OPINIÓN

En este caso el derecho de reingreso que tenía el trabajador lo ha perdido ya que el convenio del sector de la construcción establece que durante el periodo de excedencia el trabajador no podrá prestar servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad, si así fuera perderia el derecho de reingreso. Por lo que tal y como expresa la sentencia el trabajador ha prestado servicios durante su excedencia en otra empresa con la misma actividad por lo que no puede considerarse que tiene derecho de reingreso independientemente de si existían vacantes en la empresa o si la empresa ha estado realizando contrataciones para ese puesto o similares.

Conferencia: Ultraactividad y despidos colectivos.

INTRODUCCIÓN:

En los últimos años (2012 y 2014) se han realizado reformas en el ámbito del convenio colectivo. Resumiendo y remarcando, uno de los cambios más importantes que se realizaron, fue la modificación del art. 51 del ET, que modificó de manera sustancial las condiciones de trabajo y la movilidad geográfica y la ultraactividad.

Respecto a esto último, podemos decir que un convenio colectivo estaba en vigor hasta que se aprobaba otro convenio colectivo y esto, ha dejado de ser así, debido a todas las reformas que se han ido dando.

LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CC: LUCES Y SOMBRAS

La reforma que se realizó en el 2012, es una de las más polémicas ya que introdujo cambios importantes en las relaciones sindicales y alteró la relación de fuerzas.

La ultraactividad hace referencia a la aplicación de convenio en el tiempo. La situación en la que un convenio ya acabado y denunciado, sigue vigente en función de la decisión de los negociantes y por lo tanto está estrechamente vinculado con la negociación colectiva. Pero se dan dos problemas en la misma, que han de ser abordados y que por lo tanto, necesitan modificación: la paralización de las condiciones de trabajo, al demora excesiva de conclusión de acuerdos y la concurrencia de convenios.

De estos problemas deriva la modificación el art. 86, que trata sobre la vigencia de los convenios y por lo tanto, sobre la ultraactividad. (Ej: Duraciones, prorrogas, denuncia de cc, etc.)

Antes de la reforma del 2012, si se denunciaba un convenio o se acababa su vigencia,  se mantenía hasta que se pacte otro y se establezca su aplicación. Es decir, que gozan de una fecha limite, pero su aplicación continuaría hasta el pacto de aquel que lo sustituyese.

Finalmente, se remarca el significado de "luces y sombras":

Las "luces", por una parte se referirá a la distinción entre las clases de contenido de los CC (normativo y obligacional) y a la solución al problema de la ultraactividad, es decir, que cuando se denuncia, se dará por concluido y se pactara uno nuevo.

Por lo tanto, cuando hablamos de las "sombras", hablamos de los problemas que existen actualmente respecto a este tema y que son los siguientes:

a) La relación confusa entre concurrencia y ultraactividad.

b) Desde que momento se computa el primer año.

c) El CC establece condiciones de trabajo diferentes (peores y mejores).

d) En casos de concurrencia, ámbitos territorial y funcional superior.

CRITERIOS JUDICIALES EN MATERIA DE DESPIDO COLECTIVO

En esta segunda parte y como el titulo indica, se trataron los despidos colectivos. Por lo tanto entrando en materia, podemos decir que esta clase de despidos se han extendido sobre todo tras el periodo de crisis del 2008 (aunque con el tiempo han disminuido tanto los casos, como las personas afectadas por los mismos). Podemos decir que la reforma del ET no ha afectado a los despidos colectivos, ya que no se regula en esta ley, si no que se regulará en el RD 1483/2012.

Respecto a los problemas de este tipo de despido, podemos decir que es muy costoso y que en la mayoría de casos desencadena una serie de problemas y complicaciones (estas podrían ser una de las causas por las que se ha reducido su número considerablemente en los últimos años). Por lo tanto, los casos en los que se dan estos despidos son muy concretos, ha de afectar al 10% de la plantilla y debe transcurrir en un tiempo determinado de más o menos 90 días (aunque se debe decir que existen más tipos de despidos colectivos: cierre de empresa con más de 5 trabajadores por causas económicas u organizativas). En el caso en el cual la empresa realice despidos colectivos y contrate a otros trabajadores con el fin de que le suponga a la empresa un coste menor, podrán ser declarados como no ajustados. Es decir, que dentro de los despidos colectivos, se deberá analizar las causas y la situación de la empresa para deterimar su validez.

Finalmente y respecto al proceso como información adicional, podemos decir:

- Ha de ser comunicado a los representantes.

- La empresa elegirá en todo momento que contratos desea extinguir.

- Tiene que proporcionar siempre la información correspondiente, mediante las vías apropiadas.

Concluimos con esta jornada, que sobre los temas tratados no sirve únicamente con informarse puntualmente, si no que debemos estar atentos a los cambios que se dan en la legislación y en el sistema jurídico, para el uso y entendimiento correcto de los mismos.

Tarea 15 - Requisitos en un permiso

Un permiso es el derecho que tienen los trabajadores a interrumpir la presentación de su trabajo a ausentarse del mismo, durante unos días, manteniendo su retribución. A diferencia de la suspensión del contrato de trabajo en la que decaen las reciprocas obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, en los permisos se mantiene el derecho a la retribución.

Los permisos que para cada supuesto se hallan establecidos en el Art. 37.3 ET constituyen norma mínima y en virtud de ese principio "deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en las norma legal de derecho necesario relativo que en nuestro caso es el citado precepto", a diferencia de lo que ocurre cuando se aplica el criterio de norma más favorable; por lo que si en éste se establece un permiso por razón de muerte o enfermedad grave de parientes de un día en lugar de los dos días que impone el ET ese precepto debe estimarse contrario a derecho (STS de 25 de enero de 2011, Rec. 216/2009, TOL 2041672 ).

La empresa es la encargada de verificar que los requisitos para acceder a un permiso se están cumpliendo. Si durante un tiempo continuado los trabajadores han estado disfrutando de permisos retribuidos sin que el empresario haya constatado que se cumplen los requisitos, estaríamos hablando de un derecho adquirido.
En el caso que se analiza sobre un sindicato de una empresa que quiere denunciar a una empresa por querer eliminar los permisos retribuidos que habían estado concediéndose durante un tiempo y ahora quieren quitar al considerarlos erróneos. Finalmente, la jurisprudencia da la razón al sindicato al considerar que implica una condición beneficiosa para los trabajadores.

Artículo doctrinal: https://docs.google.com/document/d/13zG3ybsF4hNO2Jl2ZXQA_w6SYY1VFvgdMvUAVweY3E8/edit#heading=h.xfrmoqf10475