INFORME FINAL - DTM AUDITORIA

A continuación publicamos el Informe Final de Auditoria que hemos realizado, en la siguiente carpeta se puede ver el Informe y el Convenio Colectivo utilizado:



https://drive.google.com/file/d/0B3T9jAA2qDsYSjRJZDdZc3lvaEE/view?usp=sharing

https://drive.google.com/file/d/0B3T9jAA2qDsYVUdFWDNiU3d4UW8/view?usp=sharing

Tarea 23 - Los permisos retribuidos y su cómputo: La coincidencia de su disfrute con días festivos

En este caso, vamos a analizar 2 apartados, por una parte:

1- ¿Cómo se consideran el numero de días de permiso retribuido?¿ Son hábiles o naturales?

El art. 37.3 b) del ET menciona que el trabajador tendrá derecho a ausentarse del trabajo en las siguientes situaciones:

- Dos días por el nacimiento de hijo.

-Por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. 

Ademas especifica que cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.”

Por lo que bajo ningún concepto este periodo de días de permiso puede disminuirse, en cualquier caso si que a traves de negociación colectiva se podria ampliar esa regulación básica o de mínimos, de tal forma que a ese añadido los negociadores sí pueden adscribir una extensión en su disfrute diferente, señalando, por ejemplo, que los días que se sobrepongan a los reconocidos estatutariamente se computen como naturales o incluyendo supuestos protegidos que la norma legal no contempla.

Estamos de acuerdo, y es logico y justo considerar que en el caso de no existir la precisión de si son dias habiles o naturales, el legislador y en correspondencia los firmantes del convenio, entiendan que la no calificación de los días de permiso conduce a considerarlos como días de trabajo efectivo.

Ademas, si la norma convencional ni la legal mencionan si los días de permiso son días de trabajo efectivo o pueden corresponderse con días de descanso, responde precisamente a que es obvio que se trata siempre de días de trabajo efectivo.

Por lo que mientras el convenio colectivo de aplicación no amplíe lo dispuesto como norma mínima en el ET, los días de permiso solo pueden estar referidos a días de trabajo efectivo y no pueden solaparse con días de descanso.

2- ¿ Es posible el fraccionamiento del disfrute del permiso a consecuencia del advenimiento de los días retribuidos como laborables?

En el articulo señalado, se considera que solo en el caso de existir dias inhabiles en el transcurso del disfrute del permiso sera oportuno su fraccionamiento. y ademas se comenta que tampoco se plantea la posibilidad de que se puedan disfrutar de forma diferenciada sin que sean disfrutados de manera continuada.

Existen distintas interpretaciones, por una parte la que se puede considerar por parte del ET, si en el caso de ser beneficiario de un permiso por nacimiento de hijo de dos días “hábiles” de duración, se pueda n disfrutar por separado la licencia en lunes y en jueves.

En nuestra opinion, consideramos que si existiera la posibilidad del fraccionamiento de estos dias el legislador deberia especificarlo en el articulo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, asi como plantear la posibilidad de que se pudieran alargar los 4 dias en caso de desplazamiento cuando por motivos de trabajo no se pudieran disfrutar de manera continuada.

Hay que tener en cuenta tambien el momento en que debe solicitarse el ejercicio del derecho, es decir, si su disfrute queda condicionado a que coincida con el inicio de la situación protegida. Se considera que la solución está en la necesidad de atención y cuidados del paciente, por lo que el permiso por hospitalización de pariente ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado y entretanto no se produzca el alta médica.

T. 24 - Indemnización por no evaluar el riesgo psicosocial del puesto de trabajo, aun cuando no hubo mobbing.

El ET en sus artículos 4.2 y 19 y la LPRL en el artículo 14.1 establecen que los trabajadores disponen  en la prestación de servicios  de su derecho a una protección eficaz en materia de seguridad social y salud en el trabajo.

Siendo así necesaria la protección de los trabajadores, es posible la indemnización por no evaluar el posible riesgo psicosocial del puesto correspondiente, aún cuando no se den casos de mobbing.

Lo importante de estos casos es que como ya hemos dicho el mobbing es inexistente y por lo tanto el tribunal deberá valorar unimcamente la existencia o inexistencia de las medidas preventivsa necesarias  y si su aplicación es suficiente o no.

Sobre este tema, tenemos la Sentencia del TSJ del País Vasco nº 517/2007 de 20 de febrero de 2007 en la que se parte de la demanda de una trabajadora, solicitando una indemnización por daños y perjuicios debidos a una situación de conflicto laboral que mantuvo más de 10 años, en los que sufrio diversas bajas por ansiedad y depresión. De esta forma, el Juzgado de lo Social, determino que el proceso de incapacidad iniciado en 2002 era un AT dedo que la causa fue “el estrés laboral y la tensión generada por las relacion de trabajo con sus compañeros y la situación de dificultad de integración laboral, coya percepcion por la demandante es capaz de generar una reactiva”.

Por resolución del INSS, se declaró a la actora posteriormente afectada de una IPA dericada de EC y se le estableció el derecho a percibir una pension mensual de 1851,96 euros mas las revalorizaciones de la pension, siendo responsable del pago de las mismas el porpio INSS.

Sobre la existencia o no de Mobbing podemos decir que no se hizo referencia a la existencia del Mobbing como tal, si que se discutió sobre la existencia de un conflicto laboral y en su caso se culpo a la empres apor su pasividad frente a los hechos 

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Los daños y perjcuidios eran consecuencia de la no existencia de las medidas necesarias en materia de prevención de riesgos psicosociales y de la no adopción de medida alguna ante el conflicto existente.  Es decir, que no se excluye la responsabilidad de la empresa ante el enrarecimiento del ambiente de trabajo.

TAREA 22: FALSO AUTÓNOMO, ENTRE LA ILEGALIDAD Y LA NECESIDAD

El falso autónoma es una realidad que ya desde hace años se ha ido asentando en nuestro país y la crisis ha propiciado su aumento. Estos eran trabajadores de mediana edad que se encontraban con trabajos cualificados que de un día para otro se han encontrado en el paro.

En otros casos el trabajador no llega ni a estar en paro, ya que es el mismo empresario quien no quiere tenerle como empleado propio sino que, con la escusa de la crisis económica, le propone al trabajador que pase a ser autónomo pero que desempeñe la misma actividad. Con esto lo que se consigue es ahorrarse gran cantidad de gastos de personal (seguridad social, etc.).

EL contrato para realizar trabajos por cuenta ajena tiene las siguientes características:

·         Voluntariedad. 

·          Retribuido. Por cuenta ajena. 

·          Ámbito de organización

·          Dirección del empresario.

El problema viene cuando analizamos las características de la relación laboral de un falso  autónomo. La respuesta es obvia, las mismas.

 La situación más favorable para denunciar. Se recomienda para trabajadores que lleven más de un año en situación de falso autónomo dentro de la misma empresa. El trabajador se encuentra prestando servicios para la empresa y  recurre a la Inspección de trabajo y Seguridad Social. El escrito de denuncia deberá obtener:

Datos de identificación personal del denunciante y su firma  los hechos presuntamente constitutivos de infracción hecha y lugar de su acaecimiento identificación de los presuntamente responsables demás circunstancias relevantes.

La Inspección de Trabajo acude a la empresa (suele demorarse un mínimo de 20 días y hasta tres meses o más como media, según nuestras últimas noticias) y realiza un informe que constata la  situación del conjunto de la empresa, es decir, tanto del trabajador como de sus compañeros. Si el informe dictamina que existe una relación laboral camuflada bajo una relación mercantil (es decir, un falso autónomo) se obliga al empresario a dar de alta al trabajador en el régimen general y a  pagar a la Seguridad Social las cuotas de todos los trabajadores en esta situación dentro de la empresa correspondientes a los últimos 4 años más los recargos y multas correspondientes.

Estas cuotas se calculan en función de la retribución que se entiende que el trabajador ha recibido a través de las facturas más la parte proporcional a las pagas extraordinarias y en caso de que no haya recibido pagas extras se entiende que están prorrateadas en las facturas).

La empresa está obligada a incorporar a los falsos autónomos al Régimen General de la Seguridad Social, es decir, como empleados. A continuación, sin embargo, el trabajador suele ser despedido por la empresa. Entonces éste puede denunciar a la empresa por despido improcedente al Juzgado de lo Social y podrá acceder a una indemnización de 45 días laborables por año trabajado.

T21 - Pedir a los empleados que no atiendan una huelga no vulnera este derecho.

Se cuestiona la legalidad de que la empresa pida a los trabajadores que no acudan a la huelga, ya que se considera que puede generar un perjuicio colectivo e individual a la misma, salvo a los representantes d elos trabajadores, que pueden hacer uso en su gran mayoría
Hay una opinión contradictoria entre el empresario y el sindicato, este último apoya la idea de que está impidiendo a los trabajadores que acudan a la huelga.
Se analiza la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2015, donde tras el conflicto generado por la cuestión planteada, da la razón a la empresa considerando que en ningún momento se está impidiendo el ejercicio de su derecho a huelga, ni de ningún otro derecho.
La empresa, por tanto, se recurre al art.20 de la Constitución Española sobre los derechos de libre expresión que establece que

"Artículo 20
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la claúsula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puedes restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial."

 Con todo ello, se reconocen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro tipo de reproducción. Así, se considera que la empresa, únicamente, está dando su opinión y establece una obligación a los trabajadores.

Tarea 19 - ¿Qué consecuencias tiene no atender a una solicitud de reingreso en una excedencia voluntaria?

En esta entrada vamos a proceder a comentar algunas posibles situaciones que se pueden producir cuando en situación de excedencia voluntaria decidimos volver a reincorporarnos a nuestro puesto de trabajo.

Puede suceder que el empresario se niegue a que nos reincorporemos a nuestro puesto y en ese caso se consideraría como despido y como trabajadores tendremos que recurrir a esa decisión.

Es importante tener en cuenta que si el trabajador solicita su reincorporación a tiempo y el empresario hace caso omiso, el plazo de caducidad se inicia y computa desde el día siguiente al ultimo día del plazo para solicitar la reincorporación.

Legalmente cuando nos encontramos en esta situación estamos ante un despido improcedente o nulo.

Nos gustaría destacar que en el momento que existe una vacante en la que nos podemos reincorporar no es obligación nuestra vigilar la situación de la empresa sino que se debe encargar el empresario de comunicarnos esta situación.

Como ejemplo, vemos en la Sentencia T.S.J Madrid 115/2012, de 10 de febrero que un trabajador vigilante de seguridad solicitó su reingreso y la empresa le indicó que no existían vacantes cuando había publicado ofertas de trabajo para el mismo puesto de trabajo.

Por lo que, en esta sentencia se consideró una clara intención de la empresa por terminar la relación laboral considerándose despido improcedente.

T.20 - ¿Es posible el pago fraccionado de la indemnización por despido?

Según la ley, la propia empresa es la responsable de poner a disposición del trabajador el importe de la indemnización al tiempo en que le notifique la carta de despido, aunque caben excepciones tales como la falta de liquidez empresarial. De esta forma, en una sentencia el TS clarifica si esto se puede considerar o no, como pago friccionado.

Caben diferentes posibilidades:

1- Causas económicas o consecuencia de la situación económica en las que no se pueda poner a disposición del trabajador la indemnización por despido: Factible siempre que se comunique mediante escrito la imposibilidad.

2- Despido improcedente declarado por sentencia y reclamado por el trabajador (caso de la sentencia en el que se establece un despido colectivo en el que se friccionaron los plazos debido a la imposibilidad de la empresa a realizar los pagos): En este caso, se declaró que no era válido el pacto colectivo de fraccionamiento de pago (referente a la indemnización legal).

La justificación del TS, en base al art. 53.1 b) del ET, cabe concluir que la exigencia de simultanear la comunicación del cese con al puesta a disposición de la indemnización legal mínima no es de derecho necesario, sino que admite excepciones por razones económicas, como la falta de liquidez para atender a todos los pagos exigibles en ese momento.

Por lo tanto, se concluye que debe distinguirse entre despidos objetivos individuales y colectivos, para admitir en estos últimos la validez de los pactos sobre aplazamiento del pago de las indemnizaciones, salvo que sean abusivos.